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談中國法律史研究的一點體會

民主與法制網   2019-02-20 09:26:26
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——訪中國人民大學法學院教授馬小紅

馬小紅,女,1958年11月生,山東青島人。1982年,獲北京大學歷史系歷史學學士學位;1987年,獲北京大學法律系法學碩士學位;2004年,獲中國人民大學法學博士學位。1998年11月至12月,任日本早稻田大學比較法研究所訪問學者現為中國人民大學法學院教授、博士生導師,歷史與社會高等研究所兼職研究員,法律文化研究中心主任。另兼任中國法學會董必武法學思想(中國特色社會主義法治理論)研究會副會長、中國法律史學會常務理事、中國法律思想史研究會副會長、北京市中國法律文化研究會會長、中國儒學與法律文化研究會常務理事。專著有《禮與法:法的歷史連接》《中國法思想史新論》《古法新論:法的古今連接》《百年回眸:法律史研究在中國》(執行主編)。在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》《北京大學學報》《中國人民大學學報》《法學家》《政法論壇》等刊物發表學術論文百余篇。

作為蒲堅先生與曾憲義先生的高徒,馬小紅在中國法律史學界的名氣和地位是令人肅然起敬的。她的代表作之一《禮與法:法的歷史連接(修訂本)》2004年由北京大學出版社初版,2017年再版后,美國W.S.Hein出版社2018年出版了英文版。記者懷著崇敬之心,走進中國人民大學,傾聽馬小紅對中國法律史研究所作的精彩解讀。

研究與教學處于兩難境地

1904年梁啟超發表《中國法理學發達史論》與《中國成文法編制之沿革得失》,開以現代法學理論研究中國法之先河,中國法律史學科遂具雛形。回顧學科一個多世紀的發展,可以看到自學科形成之日起,研究與教學就處在二難困境中。

首先,中國古代的法律體系已在1902年沈家本修律時解體,隨著時代發展,古代法更是漸行漸遠。無法否認,我們目前所適用的法律體系及法言法語主要來自西方。在這種情況下,如果不借助現有法學理論來解釋中國古代法,研究就會與現代社會嚴重脫離,與法學界脫軌,與國際學界脫軌,我們就難以有話語權。所以,近代以來,中國法律史的研究一方面要追求中國古代法律的真實性,另一方面要用現代法學闡釋古代法并將其與當代問題相連接,以賦予其生命力。而目前在中國法律史的研究中,常常是兩套法律語言、概念、價值觀交互使用,不免給人混亂和牽強附會的感覺。

其次,法學與史學兩門學科的不同研究方法與宗旨也常常使我們落入兩難境地。法律史學雖說是法學的基礎學科,但也是一個邊緣學科,有時甚至讓人感到可有可無。法學是一門社會科學,以抽象的概念、條文分析為主要研究方法,以解決社會實際問題為目的。而史學研究則屬人文學科,秉持“一份資料說一分話”的研究原則。如此,中國法律史的研究對法學而言似乎是“空談”,而對史學而言似乎又不夠學術,缺少人文學科應有的超脫。

區分古代法與傳統法應保持學術性

為了解決這種困境,馬小紅區分了兩個概念,即古代法與傳統法。現代研究多把二者畫等號,認為是一回事。其實,二者是既有聯系又有區別的兩個概念。

簡單地說,古代法是歷史上已經發生并靜止了的過去的法,比如夏商西周的出禮入刑、春秋戰國的法律變革、漢代的廢除肉刑、唐代的律與律疏等等。追求真實是中國法律史學科學術性的重要體現。在研究古代法時,研究者應該最大程度地追求客觀真實,力求把古代法的“原貌”呈現給讀者、呈現給學界。傳統法與古代法的關系是當代人通過對古代法的闡釋而構筑的,是古代法和現實法的橋梁,它是鮮活流動的,而不是靜止的。每一代人都有每一代人對古代法的闡釋,所以每一時代也就有每一時代的傳統法。歷代古人以“祖述堯舜,憲章文武”為原則,即產生了歷代古今契合的傳統法。近代以批判古代法為主流,就有了古今斷裂的傳統法。在現實中,古代法不能很好地發揮作用是由于闡述古代法的傳統法出現了問題。我們應該從當下尋找原因,而非歸罪于古人。在力求客觀真實的古代法基礎上構筑傳統法,是變傳統阻力為傳統動力的唯一路徑。

構筑傳統法應從儒學尋找資源

近代在構筑傳統法時,對古代法處于誤解之中。誤解來自兩個方面,一是以西方標準來評價中國古代法,有些人甚至認為中國古代根本沒有“法”。二是在學習西方的法治時,僵化地將中西的文字、制度等一一對應,誤將主張重刑的法家當成了古代法的主流,將中國古代社會描繪成了刑治的社會。

考察古代法,刑只是“法之一端”,而且是古人最為警惕的“一端”。中國古人歷來對“刑”的作用都有全面的認識,即刑罰是一面雙刃劍,使用得當可以懲惡揚善,使用不當會助紂為虐。因此,清人紀曉嵐總結道:“刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚。”縱觀中國古代思想家的法律主張,慎刑而不是重刑曾是主旋律。中國古代法的主導是禮而不是法。從學理上說,律學是依附于經學的一支;從制度上看,令、典、例都是禮的一部分,它就是形成于戰國秦時與禮格格不入的刑律,漢以后也逐漸為儒家的禮所改造,唐律已然“一準乎禮”了。將古代法的主導誤解為是法家的重刑主義,是無視古代中國為禮治社會的基本事實。重刑是近代構筑的傳統法的特色,而不是古代法的特色。

從傳統法來看,有一種現象特別值得注意,由于我們構筑的傳統法并非建立在真實的古代法基礎上,近代以來,我們批判什么,什么反而就大行其事,愈演愈烈。比如人治問題。中國古代的人治思想與近代批判的人治思想幾乎完全不搭界。儒家的人治是賢人政治。主張德才兼備的人居上位,這個思想與西方同時代柏拉圖的思想可謂異曲同工。梁啟超說儒家尊圣人,但為更尊圣人之法,這句話對我們理解儒家人治有點睛之作用。尊圣人制定的法,因為那個法是善法,是良法。儒家從沒有說過“權大于法”或“人大于法”,相反依靠權勢重刑治理國家的統治者在儒家眼中是應該被批判的暴政。秦始皇自漢獨尊儒術后一直被批判的原因就是過于倚重權力,用硬性的刑罰手段治理國家。近代尤其是現代人們所說的“權大于法”的“人治”,是我們強加給古人的。不僅如此,對傳統法的誤讀反而為一些濫用職權的人提供了歷史依據,甚至將法治誤讀為刑治,認為法治就是刑治。這就是近代批判什么,什么就大行其道的原因。

所以,我們要尋找當下法治的歷史資源,主要應該從儒家思想而非法家思想中尋找。

構筑傳統法要發掘古代法有利于法治發展的因素

法治與古代中國的“禮治”,盡管在表現形式與內容上有諸多不同,但相通甚至相同之處也并不匱乏。法的成長和發展規律告訴我們,若缺失了傳統的動力,現實中的法治就會成為無本之木、無源之水。致敬前人是每一個時代前行與發展的基礎和資本。對傳統法的反思告訴我們,摒棄禮法“對立”思維的束縛,以古今“會通”的思維借鑒古人的法智慧是當前依法治國不可或缺的歷史基礎和文化保障。比如,我們在維護憲法的核心地位時,應該借鑒古人數千年對禮從不懈怠的追求,像古人尊崇禮那樣崇敬憲法,一以貫之地維護憲法權威。當我們尋求法的共識時,應該借鑒禮在古代社會中對各階層利益的維護和關照,遵循“三軍可奪帥也,匹夫不可奪志也”(《論語》)的古訓,維護每一個人應有的尊嚴和權利,使每一個人都能公正地得到法律的保護。當我們追求“良法善治”時,應該知道二千多年前古人就告誡過我們“法不仁,不可以為法”(《墨子》)。當我們追求法的正義性時,應該知道明末清初啟蒙思想家黃宗羲就憧憬過以“天下之法”代替“一家之法”(《明夷待訪錄》),主張將天下之利歸諸天下之人。當我們闡釋法的權威與確定性時,應該知道儒家對禮的解釋就是“刑(型)仁有讓,示民有常”(《禮記》)。當我們說刑法謙抑性時,我們應該知道古人的理想正是“法立而無犯,刑設而不用”……當我們擯棄了禮法對立的思維,在“會通”中接續古今時,古人留下的豐厚法文化遺產就會在當下的全面依法治國中盤活。

學術的發展與繁榮需要百家爭鳴

黃宗羲認為夏商西周時的學校值得后人學習,學校不但是培養人才(士)的場所,還是可以暢所欲言的輿論之地。學術的發展有其自身規律,這就是兼容并蓄、多元并立,如春秋戰國時代的百家爭鳴。中國法律史的研究,尤其是教學亦是如此。馬克斯·韋伯曾以民主為例,闡述政治與學術的區別。他說,如果是政治家講民主的話,肯定是想以自己的觀點說服別人,有時甚至是強加于人;而作為學者研究民主或在課堂上講授民主,則應該是把有關民主的各種觀點都呈現給學生,讓學生自由思考與選擇。在課堂里,老師雖然要講授自己的觀點,但更重要的是應該客觀地把不同于自己觀點的各種觀點都告訴學生,讓學生獨立思考,得出自己的結論。中國法律史的研究,唯有遵循這樣的學術規律,才能保持學科的價值,學科的研究才能不斷地發展。

相關鏈接:馬小紅教授的學術著作

1.《禮與法:法的歷史連接(修訂本)》北京大學出版社2004年初版,2017年再版。美國W.S.Hein出版社2018年英文版。

古代法是已經靜止了的過去,而傳統法則是一代又一代人對古代法的闡釋。古代法是靜止的,而傳統法則是與時俱進的。因此,傳統法在現實中的作用取決于今人而不是古人。我們在分析中國古代法中的人情觀、道德觀、人治觀、自然觀、平等觀時,呈現的不只是古人對法的主張,也包括當今時代對法的理解。如此,中國傳統法不再是近代主流觀點所認為的那樣“以刑為主”“重刑輕民”,而是與中華文明發展相輔相成并獨具特色的“禮法共同體”。

2.《古法新論:法的古今連接》上海三聯書店2014年版

出版社囑,寫一段本書的簡介,此書的寫作過程可以說是伴隨著我數十年從未間斷的學術研究過程。在費時兩年的編輯中,我看到了自己的進步和改變。從年輕時認為了解傳統是為了批判傳統,到如今覺悟到了解傳統更重要的是為了理解傳統和弘揚傳統;從將禮視為現實社會法律發展的障礙,到認識到古代的禮究竟在現實中是動力還是阻力并不取決于古人,而是取決于活在當下的我們。相互間的論點未必協調的短文結集,記錄了我80年代的“童言無忌”,也記錄了我近年來的“欲說還休”卻又“欲罷不能”。但無論是童言無忌,還是欲罷不能,每一篇短文都是我對中國法史、法傳統認真思考所獲,從某種意義上說這些短文更直截了當地闡述了我學術論文中的觀點。在書稿即將付梓之際,我可以告訴讀者的是,本書的主旨在于探討古法的今意,實現法的古今連接;我可以自信的是,書中關涉到法史研究的短文是“讀起來不累”的學術之作,每一篇都沒有敷衍;我可以自豪的是,這本書也見證了我對“不積跬步,無以至千里”古訓的恪守。

3.《中國法思想史新編》南京大學出版社2015年版

本書以現代法學為視角,分析歸納中國古人法思想與觀念;探索中國古代法思想發展演變規律及對社會發展的作用;闡釋中國古代的天治主義、法律理想主義、法律工具主義、法律自然主義與法律現實主義。

4.《守望和諧的法文明》(馬小紅 龐朝驥等)北京大學出版社2009年版。

本書用大量翔實的文字圖片資料盡可能客觀地描述了那個被今人誤解了的“中國古代法”,借以告訴讀者:中國古代的法律并非“以刑為主”,中國古代并非是恐怖的“有刑無法”的社會。事實上,中國古代法律獨樹一幟,在當時的那個時代具有無可爭辯的合理性并在歷史上產生過巨大的影響和積極作用。從“和諧”的角度切入,通過“故事”將傳統法的理念娓娓道來,本書表達這樣一種理念:現實和未來的法律發展,必須凝聚著傳統法的精華,為了現實和未來,守望中國古人造就的法文明,我們責無旁貸,我們對中國古代法在未來的作用也充滿了期待和信心。

5.《百年回眸——法律史研究在中國》(曾憲義主編,馬小紅執行主編)中國人民大學出版社2009年版

《百年回眸:法律史研究在中國》選編整理了自1840年至2008年百余年來具有經典意義的法律史研究論文,是法律史學術研究成果的回顧與匯編,本書旨在將百余年法律史學科在中國學界的產生、演變、發展的歷史畫卷呈獻給讀者,以繼往開來,延續學術的發展。本書共分4卷五冊。第一卷清末民國卷,第二卷當代大陸卷(上下冊)第三卷當代臺港卷,第四卷目錄所引卷。

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